자료실

“산림청의 공문은 현행법 해석상 타당하지 않으며 건설산업기본법상 조경공사업 및 조경식재공사업체(이하 조경업체)의 정당한 이익을 침해하고 있다. 이에 더해 지방분권 원칙에 위배되는 위법이다”

도시바람길숲, 미세먼지 저감숲 조성사업 발주 시 조경업체를 배제한 것으로 논란이 되고 있는 산림청 공문에 대해 (재)환경조경발전재단(이사장 김경윤)이 적극 대응에 나섰다.

재단은 지난 13일 산림청과 광역시 사업부서 및 재무부서 17개소, 전국 지자체 사업부서 223개소에 “즉시 공문을 취소해 투명하고 적법한 산림행정을 펼쳐달라”는 내용의 공문을 발송했다고 밝혔다.

지난 2월 25일 산림청에서 각 지자체에 발송한 「도시바람길숲·미세먼지 저감숲사업의 설계, 시공, 감리 입찰참가자격 관리 철저 요청」 공문의 주요 골자는 도시바람길숲 및 미세먼지 저감숲사업(이하 도시숲 조성사업)과 관련해 ▲조경업체는 입찰참가자격이 없으며 ▲참가자격이 없는 자를 참여시킨 지자체는 「보조금관리에 관한 법률(이하 보조금법)」 제5장 보조금의 반환 및 제재에 따라 보조금 반환, 보조금 교부 결정 취소 등 조치사항이 발생할 수 있다는 내용이다.

재단은 산림청 공문에 대해 법무법인에 법률검토 의뢰한 결과, ‘산림청의 공문은 조경업체의 정당한 이익을 침해하는 위법한 행정조치이며 지방분권 원칙에 위배되는 위법’이라는 답변을 받았다.

법무법인과 재단에 따르면 건설산업기본법상 조경공사업 및 조경식재공사업(이하 조경공사업 등) 등록을 마친 사업자는 산림자원법상 산림사업법인 등록을 하지 않더라도 ‘2020년 도시바람길숲 및 미세먼지 저감 도시숲 사업’을 영위할 수 있다. 따라서 해당 공문은 조경업체의 정당한 이익을 침해하고 있다고 설명한다.

쟁점은 산림사업법인 등록제도의 취지이다. 산림사업과 관련해 건설산업기본법상 조경업체들의 공사를 금지시키는 것으로 해석되는지, 아니면 건설산업기본법상 면허 유무와 무관하게 산림법인 등록을 한 업체에게도 공사를 할 수 있도록 허용해주는 것인지를 분명히 해야 한다는 것이다.

전자는 산림사업법인 등록하지 않은 조경업체는 도시림 등 산림사업을 할 수 없다는 해석이고 이것이 산림청 공문의 입장이다. 그러나 법무법인에 따르면 이 해석은 산림자원법 및 건설산업기본법상 취지와 문언에 반한다.

산림자원법이 산림사업에서 조경업체를 제외시키는 취지였다면 법에 ‘산림사업에 해당하는 경우 조경공사업 등으로 보지 않는다’라고 명확히 규정했어야 한다. 이러한 배제규정이 없다면, ‘건설산업기본법상 면허가 없어도 산림사업법인 등록업체가 산림사업을 수행할 수 있다’는 취지로 해석된다. 건설산업기본법상 조경공사업 등은 산림자원법상 산림사업법인 등록제도 신설 이전부터 있던 면허이기 때문이다.

이는 산림자원법 시행령 제2조 제2항 제10호의2 단서 ‘도시림 등의 사업에서 건설산업기본법 시행령 별표 1에 따른 건설업 중 조경공사업과 조경식재공사업으로 시행하는 사업은 제외한다’에서 드러난다.

입법 연혁에 따르면, 해당 단서규정은 2008년 산림청의 입법예고 당시에는 없었으나 “도시림 등 관련 산림사업에 대해 아예 조경업체가 배제되는 것으로 오해될 수 있고, 불필요한 산림사업법인 등록을 해야하는 등 불합리가 있을 수 있다”는 조경업체들의 의견에 의해 추가된 조항이다. 산림사업을 산림사업법인이 할 수 있도록 한 규정이 조경업체가 도시림 등 관련 산림사업을 일체 할 수 없는 것으로 오해될 소지가 있어 명확히 한 규정으로, 조경업체를 제외시킨다는 취지는 분명히 아니다.

산림사업법인 등록제도의 취지가 후자라면 이야기가 달라진다. 그 근거가 되는 것은 2009년 5월 13일자 법제처 유권해석이다. 이는 산림자원법 개정 이후에도 위 단서규정의 해석과 관련한 논란이 지속돼 산림청과 국토해양부가 공동으로 법제처에 질의한 것에 대한 답변이다.

2009년 법제처 법령해석에 따르면 ▲도시림 등 사업과 조경공사업 등은 내용상 별개의 사업이라 하기 어렵고 ▲단서규정의 해석상 산림사업법인이 아닌 조경업체도 도시림 등 사업을 할 수 있다. 제10호의2 본문은 산림사업법인만이 도시림 등 사업을 할 수 있다고 정하고 있으며, 단서는 예외적으로 건설산업기본법상 조경업체에 대해 본문 규정의 적용을 배제하기 위한 것으로 봐야 한다는 설명이었다.

즉, 산림사업에 해당하더라도 그 공사가 건설산업기본법상 조경공사업 등에 해당한다면 산림사업법인 등록을 하지 않더라고 할 수 있다는 취지라는 것이다. 이에 지난 12년간 조경업체는 도시림 등의 사업을 실제로 수행해왔다.

10년 후 2019년, 산림청은 단독으로 법제처에 ‘산림사업으로 건설공사를 건설업자가 하는 경우 산림자원법에 따른 산림사업법인으로 등록해야 하는가’에 대해 질의했으며 ‘등록해야 한다’는 답변을 받았다.

이 두 유권해석을 두고 봤을 때, 법체처가 해석을 잘못한 것일까? 법무법인에 따르면 2019년 법체처 유권해석은 2009년 유권해석의 번복이 아니다.

‘건설업 등록을 한 업체를 포함한 누구라도 산림사업을 하기 위해서는 산림사업법인을 등록해야만 한다. 다만 그 공사가 산림사업에 해당되면서 동시에 건설산업기본법상 조경공사업 등에 해당하면, 건설산업기본법상 등록 업체는 산림자원법과 관계없이 수행할 수 있다’는 것이 산림자원법과 건설산업기본법의 통합적 해석이자 산림자원법 시행령 제2조 제2항 10호의2의 취지라는 설명이다.

즉, 산림청 공문에 명시한 ‘도시바람길숲 조성사업’과 ‘미세먼지 저감숲 조성사업’은 ‘숲을 조성하는 사업’이므로 건설산업기본법상 ‘수목원·공원·녹지·숲의 조성 등 경관 및 환경을 조성·개량하는 공사’인 조경공사업 등에 해당하며, 산림사업법인 없이도 조경업체가 수행할 수 있다는 것이다.

법무법인과 재단은 산림청의 공문 ‘조경공사업 등은 산림자원법상 산림사업에 해당하지 않는다’는 입장은 산림자원법과 건설산업기본법 관련 규정을 오해한 것으로 ‘위법한 행정조치’라고 밝혔다.

지자체는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 지방계약법)」에 의해 사업수행 업체와 계약을 체결한다. 지자체는 지방계약법 제6조 제1항에 의해 동등한 계약당사자·사경제 주체로 계약하지만 제9조 제2항과 시행령 제13조 제1항 제1호2에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다.

그러나 산림청 공문은 조경업체 등이 도시숲 조성사업에 참여하는 경우 예산 및 보조금을 철회할 수 있다고 통지하고 있다.

법무법인과 재단에 따르면 조경업체는 산림사업법인으로 등록하지 않아도 도시숲 조성사업이 가능하기에 애초부터 조경업체의 입찰참가를 금지할 수 없으며, 따라서 「보조금 관리에 관한 법률(이하 보조금법)」 제30조 및 제33조에 따른 보조금 교부 결정 취소 및 환수 사유에 해당되지 않는다.

이에 더해 산림청 등 중앙행정기관의 장은 지자체 사무 및 단체위임사무에 대해 조언·권고·지도할 수 있을 뿐 특정 사업 수행내용에 적극적으로 개입하거나 따르지 않을 경우 보조금 지원을 철회하겠다며 사실상 강요할 권한이 없다(지방자치법 제166조 제1항). 지자체 사무가 위법한 경우라도 시정조치를 할 수 있는 주체는 시도에 대해서는 주무부장관이, 시군 및 자치구는 시·도지사로 한정돼있어 중앙행정기관의 장은 사후적 시정조치를 할 권한도 없다(제169조).

심지어 도시숲 조성사업은 관할 지자체의 자치사무이다. 지자체장이 산림청장이 수립한 도시림등기본계획에 따라 관할 구역의 도시림등을 대상으로 계획을 수립·시행해야 하며(산림자원법 제20조 제1항), 산림청장은 지자체에 대해 필요한 지원을 할 수 있다(제4항). 즉, 산림청장은 지자체 자치사무인 도시숲 조성사업 시행 전에 특정 사업자를 배제하라는 공문을 보낼 법률상 권한이 없다.

도시숲 조성사업은 지방비로 운영되는 자치사무이며, 국가가 정책적 차원에서 보조금을 지원한다. 보조금을 지원한다 하더라도 산림청장은 법적 근거 없이 사업 수행주체를 제한할 것을 요구하며 예산삭감을 경고할 권한이 없다.

결론적으로 해당 공문은 헌법이 보장하는 지자체의 자치권 침해이자 보조금법 위법이라는 설명이다.

법무법인에 따르면 지난 13일 재단이 발송한 공문을 통해 산림청의 공문이 위법하다는 것을 인지하고서도 그대로 산림청의 지시를 따른다면 지자체 또한 법적 책임을 질 수 있다고 한다.

특히 산림청이 산림자원법 시행령 제2조 제2항 제10호의2 단서규정을 잘못 해석했다는 점은 명백하며, 법리가 명백히 밝혀졌음에도 불구하고 행정청이 규정을 적용해 처분했다면 그 하자는 중대명백하기에 무효라는 것이 대법원의 일관된 입장이기 때문이다.

법무법인은 “산림청의 공문과 같이 조경공사업 등을 배제한 입찰을 실시한다면 위법한 행정으로 해당 업체들에게 엄청난 손해를 끼치게 된다”며 “단순히 산림청의 지시에 따랐다는 이유만으로 지자체와 담당공무원이 면책되지는 않으니 도시숲 조성사업의 진행을 보류하는 등 필요 적절한 조치가 있어야 한다”고 전했다.

재단은 산림청에 “산림청의 공문은 위법하며, 최근 코로나19로 조경업체들이 어려운 상황에 처해있다는 점을 헤아려 해당 공문에 대한 신속한 시정조치를 취해줄 것”을 요청했다.